内容摘要：在儒家的治国平天下理想及方案中，教化是其重要部分。以《大清律例》为代表的传统律典因深受儒家之影响，也将这一理念容纳进来，并在有关“家人共盗”问题的律例中集中展现，在赋予尊长对卑幼的专制之权时，亦给他们附加教化之责——“养不教，父之过”的“连坐”责任。在儒家看来，推行教化的理想方式是礼乐(而非刑政)。礼乐源自人心、顺应人性，能在较大程度上发挥预防犯罪、维护社会秩序的效用。历代王朝在将这一理念转化为法律制度并运用于实践之中时，片面强调百姓中家长的责任，忽略“为民父母”的统治者所应同样负有的(甚至更大的)责任，在一定程度上反映出君主推诿自身责任的心理。

　　关键词：大清律例;共同犯罪;一家人共犯罪;共盗;礼教

　　作者简介：谢晶，中国政法大学法学院讲师。

　　一、引子：“长老统治”下的“教化权力”

　　在过去有关中国传统社会家庭制度的研究中，学者常强调家庭中家长的“权力”，认为其是“最高的，几乎是绝对的，并且是永久的”，如瞿同祖先生言：“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中所有人口……都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。”①蔡枢衡先生亦谓：“家长对内是家属的统治者和剥削者，对外是一家的代表。……家属隶属于家长，为实现家长的统治而存在。”②

　　但是费孝通先生有不同的看法，他指出中国传统社会权力结构中的家长权，并非如瞿、蔡二位先生所描述之绝对强大的、“不民主的横暴权力”，当然也不是现代西方民主体制下的“同意权力”，更为确切的概括应是一种“长老统治”下的“教化权力”，且其主要特征之一，是体现在道德和法律上“养不教，父之过”的“连坐”责任，亦即“儿子做了坏事情，父亲得受刑罚”。③强大“权力”的背后，亦有同样重大的“责任”。

　　笔者更倾向于认同费先生的观点。④在中国传统社会的“长老统治”中，家长/尊长/长老⑤的“教化”是权力，更是责任，但瞿、蔡等学者均仅注重强调其中权力的一面，而在一定程度上忽略了权力背后的责任(尽管也稍有提及)。只是遗憾费先生对这种中国传统社会统治构架下特有的教化责任未及深论，也未具体指出究竟法律上何种制度乃其体现。本文即沿续费先生之说而申论之，研究这种教化责任在法律上的典型体现——《大清律例》中关于“家人共盗”问题的规则。目前学术界尚罕有对这一论题的专门探讨，⑥相关研究基本限于对传统时代“共同犯罪”的整体性考察，⑦仅见诸位律学家在逐条解析各律例时，对此问题有一些分散而不成系统的观点。本文之论述即建立在对这些律学家观点的评析和商榷之上，试图通过相关的律例条文与司法案例，挖掘并展示被前辈学者在一定程度上忽略并深藏在制度及实践背后的思想与文化之源——儒家礼教治国平天下的宏伟抱负。

　　二、责任的规则：“家人共盗”律例解析

　　《大清律例·名例》“共犯罪分首从”律⑧规定了对所有犯罪类型的共犯罪者一般的处理原则：“凡共犯罪者，以(先)造意(一人)为首；(依律断拟)随从者，减一等。”据沈之奇解释：“造意，谓首事设谋，犯罪之意皆由其造作者也；随从，谓同恶相济，听从造意之指挥，随之用力者也，故为从减为首者一等。”⑨但若共犯之人乃一家人时，则不再照这一原则处理，而是“若一家人共犯，止坐尊长”——“不论造意，独坐尊长，卑幼无罪”，只是“若尊长年八十以上及笃疾，归罪于共犯罪以次尊长”，⑩“如无以次尊长，方坐卑幼”，且“如妇人尊长与男夫卑幼同犯，虽妇人为首，仍独坐男夫”。(11)

　　不过，若一家人共犯罪“侵损于人者”，则仍“以凡人首从论”。所谓“侵损”，按小注言，“侵谓窃盗财物，损谓斗殴杀伤之类”，沈之奇“扩大解释”之：“侵，谓侵夺财物，如盗及诈赃之类；损，谓损伤身体，如斗殴杀伤之类。”(12)也即将小注“侵”仅特指“窃盗”的说法，“扩大解释”为包括窃盗在内的所有的“侵夺财物”行为，将损指“斗殴杀伤之类”抽象概括为“损伤身体”的行为，故而《大清律例》盗律(13)项下的所有罪行似均可被纳入此“侵损于人”者。(14)道光五年(1825年)，邱万金起意吓逼李张氏卖奸不从，遂主使侄儿邱仓子强奸李张氏未成，致李张氏情急自残，邱万金依盗律恐吓取财门内例文处罚，邱仓子未被按“被逼勉从、系一家共犯罪、坐其伯即置不议”处理，而是照强奸未成律减一等。(15)

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