内容摘要：明清时期的地权秩序表现为受制于国家政治权力的宏观地权秩序与乡土社会原生自发形成的微观地权秩序的二元结构。民间地权秩序以“业”为核心概念，以私人契约为工具，分化为永佃、一田二主、典制等多样态的管业层级以及典卖、活卖、绝卖等一系列交易形态。诸管业层级根据经营收益、流通性、管业年限与税赋风险等四种影响因子，体现为不同的权利内容与地权价值。诸地权交易类型以当前收益与未来收益两个维度构建起统一的交易链条与理论框架。民间自发的地权分化所催生的复杂地权结构起到了明晰产权与降低交易成本的积极功效，其成因根植于明清社会经济的变迁之中。明清时期地权秩序呈现出来的抽象和相对性观念、时间维度上的灵活性特征，不同于大陆法系以绝对所有权为中心的物权观念以及“所有权—他物权”结构，这一观察对我国农地“三权分置”改革颇具启发意义。

　　关键词：管业秩序 地权分化 一田多主 典制 三权分置

　　作者简介：汪洋，清华大学法学院副教授。

　　标题注释：国家社科基金青年项目(16CFX033)与清华大学自主科研计划课题(2015THZ0)的阶段性成果。

　　中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》重提“编纂民法典”的立法计划以来，《中华人民共和国民法总则》已于2017年3月颁布，法典各编也在紧锣密鼓的制定过程中。清末修律百余年来，欧陆各国民法典及其法学理论，通过学界一个多世纪持续继受移植、萃取与本土化的努力，得到我国社会民众与法律界的广泛认同，并将继续作为我国民法典编纂的重要制度来源。这一过程伴随着传统与现代之间的“文化断裂”、中华法系的解体和律学传统的抛弃，以及对传统的迅速隔膜和忽略。然而，法律是一门有历史取向和“依赖于往昔”的科学，①当我们回过头审视固有法，仍能发现其中所蕴含的思想智慧与制度价值。②但毕竟社会情势沧海桑田，即便传承中国固有法能被列入法典编纂的政治与社会文化任务之一，也会面临固有法如何融入现代法学理论与立法体系的难题，真切实现这一任务相当不易。③这就需要将法律本土资源作为素材，进行学术化、规范化和体系化转换的作业，本文便是在这个层面上进行的一次尝试。

　　明清时期田土产业领域的固有民法规则，包含一田二主、典制、活卖、绝卖等中国特有的财产制度安排，构成传统民事法领域最有魅力的部分，与大陆法系的物权法体系迥异。中国经济史学界与法制史学界的诸多前辈和学者，在该领域依托详尽的第一手历史材料，已经积累了相当丰富的研究成果，但从民法或财产法领域依托上述成果所开展的理论研究及成果依然寥寥。由于运用现代西方私法框架重述传统财产秩序容易遭遇古今、中西和官民三条鸿沟而引起的失真，因此本文坚持复原历史上本土概念的表达，在此基础上，从功能比较的视角，借用比照新制度经济学以及现代财产法理论，对明清地权秩序进行学术化处理。西方法律理论作为地方性知识的特殊性或许并不能提供有益的比较性洞见，但交易中的“制度性因素”却是普适的。④

　　一、明清时期地权秩序的二元结构新制度经济学认为，理解制度结构有两个必不可少的工具，即国家理论和产权理论。⑤国家理论之所以不可或缺，原因在于国家在宏观层面决定着产权结构并最终对产权结构的效率负责；而产权结构的效率则导致经济增长、停滞或衰退。产权理论则关注经济运行的制度基础，即财产权利结构。对于明清时期的地权秩序，同样需要从国家理论和产权理论两个层面理解，由此形成政治权力主导的宏观地权秩序与民间自生自发的微观地权秩序这一二元结构。

　　在国家理论层面，诺斯认为，国家是一种在行使暴力上有比较利益的组织，产权的实质是排他的权力。国家这一享有行使暴力的比较利益的组织，便处于规定和强制实施产权的地位。这是理解国家的关键所在：利用潜在暴力来实现对资源的控制。⑥地权秩序同样深刻受制于国家权力，表达为以国家暴力为依托的变动不居的权力结构。在传统中国，没有任何力量能够对隐含于土地上的政治权力加以制衡，所有人都只是有待安置的“客户”。地权分配的终极来源是超经济层面的“封、赏、请、射”，⑦正所谓“普天之下，莫非王土”。被分配的土地原则上可收回，土地持有人的权利无法表达为“所有权”这一具有绝对排他性的权利结构。政治权力的控制与土地的控制(占田)相伴而生，政治权力的稳定平衡造就了阶段性稳态的地权关系；政治权力的动荡更替则会导致地权格局的重组，如历史上频繁重演的土地革命、土地兼并和隐占现象，⑧它们构成地权秩序中非制度性的不稳定因素。

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